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  • 浙江天鴻律師事務所

    談股論經|企業“代客理財”,會有哪些潛在的法律風險?
    發布日期:2020年09月07日 瀏覽次數:452

    本文作者:查宇東

    校對:金霞霞

    近期股市風云起伏,更多人懷揣資金試圖進入股市,但專業知識的相對缺乏或自身時間有限讓更多嘉興公司法務朋友傾向于尋求更專業人士的幫助,很多公司因此升級自身業務,“代客理財”服務應運而生。

    公司提供“代客理財”服務是否合法,服務本身存在哪些潛在法律風險?

    01

    代客理財合法與否?

    首先,公司提供的“代客理財服務”是否合法,取決于公司是否有相關資質。

    設立證券公司,應當具備下列條件,并經國務院證券監督管理機構批準:

    (一)有符合法律、行政法規規定的公司章程;

    (二)主要股東及公司的實際控制人具有良好的財務狀況和誠信記錄,最近三年無重大違法違規記錄;

    (三)有符合本法規定的公司注冊資本;

    (四)董事、監事、高級管理人員、從業人員符合本法規定的條件;

    (五)有完善的風險管理與內部控制制度;

    (六)有合格的經營場所、業務設施和信息技術系統;

    (七)法律、行政法規和經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條

    《中華人民共和國證券法》第一百一十八條

    未經國務院證券監督管理機構批準,任何單位和個人不得以證券公司名義開展證券業務活動。

    02

    代客理財的法律風險

    雖然“代客理財服務”充滿誘惑,但是如果公司沒有相關資質,貿然進入該領域,嘉興法務將面臨以下風險:

    一、行政處罰

    “代客理財”服務屬于需經批準才可從事的經營范圍,未及時辦理工商變更登記的企業,

    一方面將會面臨由公司登記機關處以1萬元以上10萬元以下的罰款;

    另一方面嚴重者甚至面臨吊銷營業執照的處罰。

    公司登記事項發生變更時,未依照本條例規定辦理有關變更登記的,由公司登記機關責令限期登記;

    逾期不登記的,處以1萬元以上10萬元以下的罰款。

    其中,變更經營范圍涉及法律、行政法規或者國務院決定規定須經批準的項目而未取得批準,擅自從事相關經營活動,情節嚴重的,吊銷營業執照。

    公司未依照本條例規定辦理有關備案的,由公司登記機關責令限期辦理;逾期未辦理的,處以3萬元以下的罰款。

    《中華人民共和國公司登記管理條例》第六十八條

    二、民事風險

    提供“代客理財”服務時,一般會簽訂《委托理財合同》。

    01 無資質的公司簽訂的合同效力如何?

    違反規章一般情況下不影響合同效力,但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的,應當認定合同無效

    《九民紀要》第31條

    資產管理業務作為金融業務,屬于特許經營行業……非金融機構不得發行、銷售資產管理產品……

    《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第30條

    理財業務是資產管理業務的一種,涉及金融安全,屬于國家特許經營業務。如果違反上述特許經營的相關規定,顯然違反了涉及金融安全的效力性強制性規定,應歸于無效。

    當受托公司不具備相應資質時,將導致《委托理財合同》違反法律法規的強制性規定,該合同無效。

    02 合同無效產生的資金返還和損失賠償問題如何解決?

    合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;
    不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。
    有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。
    《合同法》第58條

    因此,在委托理財合同被認定為無效之后,公司不但需按照不當得利的規則返還本金及通常收益。

    如果委托期間賬戶的資產有減少的,還需要根據過錯責任的程度承擔損失。


    三、刑事風險

    2013年2月至2015年初,被告人劉某伙同張某在未取得相應資質的情況下,以某公司名義,代理客戶操作期貨交易,與韓某等投資人簽訂《期貨投資管理協議書》進行期貨經營活動。

    投資人共計194人,其中110人報案。投資人投資本金為1011.7萬元,繳納管理費為360.565萬元,造成經濟損失1000余萬元。


    法院判決:

    劉某和張某未經國家有關主管部門批準,在沒有取得相應資質的情況下,非法經營期貨業務。

    擾亂市場秩序,構成非法經營罪,分別被判3年和6年有期徒刑。

    嘉興律師建議以公司、機構名義開展“代客理財”業務,對外招攬業務,可能涉嫌從事資產管理業務,根據2015年證監會《期貨公司資產管理業務試點辦法》的相關規定:

    如果以公司、機構名義,在未拿到期貨資產管理試點資格的前提下,開展代客理財經營業務,極容易陷入非法經營的誤區,甚至有構成非法經營罪的法律風險。

    【非法經營罪】

    違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產: 

    (一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的; 

    (二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的; 

    (三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;

    (四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

    《中華人民共和國刑法》第二百二十五條


    01 公司在提供代客理財服務時,應當確保已具備相關資質。

    嘉興法律顧問提醒已變更營業范圍且經國務院證券監督管理機構批準,取得相應的資質和牌照,否則不光將面臨行政處罰,甚至將涉嫌構成如案例中一樣的刑事犯罪。

    02 天鴻建議個人在選擇提供代客理財服務的機構時要謹慎。

    嘉興打官司要明確區分證券公司資產管理業務與非證券公司的違規代客理財行為,確保服務機構具有相關的資質,保持理性投資理念,才能有效地防范風險、獲取投資收益。

    天鴻為企業準備了法治體檢系統,涵蓋公司治理、勞動人事、合同管理、財稅會計、知識產權5個方面,綜合檢測企業目前的法律風險指數。

    全方位幫助企業了解、掌握、管控并解決法律風險,助力企業良性發展。


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